[学术争鸣]法律的文化魅影:评《社会变迁的法律解释》(转载)

许多本来明明白白的事,一旦进入“文化解释”,便立即变得云山雾罩,神秘兮兮,以致于坊间有“文化是个筐,什么都能装”之讥。

   ——秦晖:《问题与主义:秦晖文选》,长春出版社1999年,第285-286页。

   不幸的是,几乎从一开始它(“法律文化”)就被滥用和庸俗化了。……实际上,大多数人在使用这个词时似乎更愿意采取某种不甚严格的态度,因为它给人们提供了一种方便,即可以笼统和含混地用来指与法律有关的历史、传统、习惯、制度、学理和其他任何东西。……我宁愿把法律文化首先视为一种方法和立场。

   ——梁治平:《梁治平自选集》,广西师范大学出版社1997年版,第102、280、281页。

   原因的原因的原因,就不是原因。——朱学勤

   What can be said at all can be said clearly; and whereof one cannot speak, thereof one must be silent. —Wittgenstein

   人是文化的缔造者和主人,而不是文化的奴仆。——笔者题记

   2005年春节期间,笔者暂时客居汕头度假。在人生地不熟以致百无聊赖之际,惟有经常流连于当地各种书店。其时偶得尹伊君先生专著《社会变迁的法律解释》(商务印书馆2003年9月第一版,2003年9月北京第一次印刷)。该书研究始于1995年,是作者历经八年耕耘之成果。初略翻阅,该书资料引用似乎相当丰富、语言表述清雅;作者后记所言自己“无论中学功底还是西学功底均严重不足”,实为过谦之辞。其目录之“导论”部分表明其大体符合学术专著之规范(这种规范似乎一直为一些法学著作、尤其是法社会学著作所欠缺)。据作者后记,著名书法家“启功先生以九望高龄为本书题写了书名,它不仅为本书增色,亦是前辈学人对后学的提携与奖掖”;“最高人民检察院梁国庆副检察长和北京大学陈兴良教授”为该书出版提供了帮助。既然初步印象尚佳,且似有名家保荐,著名学术出版社为之付梓,因此笔者决然购之,并以近半月时日逐页细读摘录。客观而言,该著中所洋溢的作者才情、睿智和厚重的古今中外学术积累,令笔者恐怕穷尽毕生也难以望其项背。但所谓“智者千虑,必有一失;愚者千虑,必有一得”,又所谓玉不掩瑕,而且有些问题似乎具有一定的普遍性,因此也不能完全归咎于作者本人,而是一种普遍的研究范式问题。

  一、 关于书名与内容

   作者从社会变迁的角度,将该著定性为“一本从法律视角解释社会变迁的历史社会学著作”。但就其实际内容而言,与其说该著从法律的视角解读社会变迁,倒不如说其以社会文化的视角解读法律,因此主要将为一部法(律)社会学著作。原书题名“社会变迁的法律解释”,本来可以作两种理解:其一为从法律的角度解释社会变迁,即作者以社会变迁为被解释对象,以法律作为解释视角;其二为以社会变迁的角度解释法律,即作者以法律为被解释对象,以社会变迁为解释视角。如果从纯粹汉语语言习惯角度理解,恐怕多数读者首先想到的是第一种理解。当然,作者也提及“法律是社会变迁的整体组成部分,它既是社会变迁的原因,也是社会变迁的结果”,法律和社会变迁之间“是一种互为解释的关系”。(尹伊君:269。以下括号中数字如无特别说明,均指尹著页码。)然而,通读全书之后,读者应该不难发现该著实际上是在着力进行第二种诠释。就此而言,该著实际上被冠以一个容易令人误解的书名;也许该著取名为“法律的社会(变迁)解释”更为合适。对于如此误解,也许有人要归咎于读者理解能力欠佳,但面对读者的“误解”,可能首先需要的是作者考虑自己是否表达准确,是否因辞害意。

   不过,无论对书名作何种理解,其本身传达的被解释对象都是唯一的:要么是社会(变迁),要么是法律;二者或为被解释对象,或为解释视角。从而,该著导向的结论主词也应该具有唯一性。然而,实际情形是该著最终结论却导引出社会和法律两个被解释对象,认为中西方社会与法律“源于中国人与西方人的不同心智,是依各自的文化传统连续演进的。……”(封二,)“中国文化……是解决中国社会和法律问题的根本。”(466)在这里,作为解释视角的社会上升到与作为被解释对象的法律并列,实现了“乾坤大挪移”。

   书名与内容的关系,终归是名与实、形式与内容的关系。名固然不会决定实、形式也不会决定内容,但二者之间无疑要保持一致。我们读者诸君有充分理由相信作者不会不清楚自己著述的内容和结论。当然,好比父母给子女取名时用意各有不同一样,如果作者自己或者出版商基于修辞或者其他方面的考虑而刻意取定一个与内容稍有不符的书名,则应另当别论。(比如,“社会变迁的法律解释”似乎比“法律的社会解释”更透露出学术上的新意,因此更能在书市上吸引眼球?)

   顺便,该著第一章至第四章的内容和顺序依次为:“社会变迁要论”、“法律与理解”、“法律变革与法律传统”、“社会变迁中的法律”。也许,在内容排序上,更加符合学术思路的顺序应该是“社会变迁要论”、“社会变迁中的法律”、“法律与理解”、“法律变革与法律传统”。当然,此点仅是笔者稚见,也许作者的编排方式有其他不为读者所能揣度到的考虑吧。

   二、关于“文化决定论”

   “文化决定论”并非笔者的新创,而是撷取自秦晖先生近十年前的论文《文化决定论的贫困:超越文化形态史观》。 【1】笔者数年前阅读此宏文之后,颇有醍醐灌顶之感:所谓“文化是个筐,什么都能装。”“文化决定论”即以文化作为一切社会现象的归宿;其所谓“文化”主要是指民族特性而言;(秦晖:289)人无我有的民族性和古今一脉的超时代性是文化形态论所讲的文化或传统文化的两大要素。(秦晖:291)当然,这一称谓本身不是一顶用来扣在文化研究者头上的学术大帽,而是对一种学术观点的便宜概括。

   《社会变迁的法律解释》传达了法律领域内的“文化决定论”。作者行文古雅与现代兼具,旁征博引古今中外大量著述中的知识或理论,展开了法律的文化图景。作者笔下的法律,并非多数法律人眼中的实在法,而是承载了大量文化积淀的社会规则:法律是不仅仅是国家制定和执行的实在法,还包括,而且应该主要是社会秩序本身,或称由社会执行的人类联合的内在秩序,即奥地利思想家埃利希所言“活法”;(114)法律不仅仅是人造秩序规则或明规则,而且包括并应主要是自发秩序规则即“潜规则”。(279、292)就中国而言,自发秩序和规则代表着中国传统社会的生活方式(454),而这种传统并未断裂,只是被从制度层面的社会上挤压到了自发秩序和规则的社会之中。(469)无论如何,这些林林总总的社会规则都是社会文化的产物:西方的社会规则和法律来源于西方文化;中国的社会规则来源于中国传统文化:“五个社会文化条件——史官文化、礼俗文化、等级社会、道德社会以及乡土社会,正是决定和维系中国社会历史特质的五个主要文化要素,它们相互关联,相互渗透,乃至融为一体,代表着中国传统文化的真精神,决定着中国传统法律的社会文化条件。”(422)进而,作者认为近代中国一百多年以来的法律发展是以西方为表率,却忽视了中国的文化传统根基与所效拟的西方法律无法契合;认为总体上一百多年以来的中国法律发展基本上难得称道;中国社会和法律变迁应当更多地尊重中国传统,恢复并重建中国人自己的生活秩序,“中国文化……是解决中国社会和法律问题的根本。”(466)因此,尽管作者不屑于“法律文化”这一概念的几近滥用,(117)其专著仍然和众多法律文化专著一样落入“文化决定论”之窠臼。

   秦晖先生所批驳的“文化决定论”主要是就历史观而言,因此其批判不能直接移植于法律领域。但是其中一些一般性论断在法律领域不乏说服力,因为法律史(观)也是历史(观)的一个片断。在此信手拈来若干:“文化实际上是民族性的代称,而文化定义在理论上的多样性似乎并未影响这种理解。然而民族性究竟包含哪些内容则仍不清楚。”(秦晖:290)“文化决定论往往假定有这么两种民族:一种是天生的个性活跃者,喜欢竞争与自立;另一种是天生的共同体成员,留恋受保护的和谐生活。然而时间未必真有这样的文化动物。事实上,共同体对个性的压抑是包括西方在内的一切近代传统社会多少都有的特征。而人们在某些情况下追求个性发展,在另一些情况下要求共同体的庇护,这种选择也往往不是以文化为取向,而是以现实过程中的利害关系为依归的。”(秦晖:287-288)“人们是否愿意接受一种竞争的体制,与其同文化传统,不如说同这种竞争是否公正有关。各种公平竞赛的体育运动能被文化传统各异的各民族认可就很能说明这一点。”(秦晖:288)前述类似的假定,也存在于尹伊君先生的专著中。(387-397;422;459-461)再如,秦晖先生还指出:“腐败并不是一种文化病或民族病,而是一种时代病。”(秦晖:302)“文化可能也与腐败有关,但不论在哪一种文化中,腐败都是在现代化进行得最激烈的阶段最为严重。今天欧美已开发国家与亚非拉国家所呈现的不同腐败程度,与其说是基于文化上的差异,毋宁说是反映了它们的政治现代化与政治发展的程度不同。” 【2】“寻根与挖根都不可能救中国。”(秦晖:338)“在平等、公理等人文价值上双方(东西方)并非格格不入,而是可以人道的眼光来判优劣的。”(秦晖:342)

   法学是一门关注社会的学科。一个怀抱强烈的社会责任感的法学家,在提出自己的法学创见时,都会考虑其在逻辑上和现实上产生的社会后果,而不是仅仅关注自己的创造乐趣或自鸣。法律领域内文化决定论的直接逻辑后果就是将看不见说不明的“潜规则”也认定为法律,并以此暗流消解“明规则”(国家法)。实际上,作者已经认为,“潜规则”是人们在实际生活中长期积累发展起来的规则,反映了人们四项观念深处对于某些一般性原则的共识,因而是最为真实有效的规则。那些背后有着潜规则直接支撑的明规则的效力显然要高于纯粹组织规则意义上的那些明规则;当潜规则与明规则不一致乃至发生冲突的情况下,正是由潜规则决定了事情的发展、变化和最终结果。(293)这种观念和逻辑显然与现代法治的价值、原则和实践相左。如此理论,如果仅限于学术圈内讨论固然无可厚非,但若广泛流播与社会民间,恐怕会助长成以“潜规则”对抗国家法(“明规则”)的社会暗流,会另我国国民本已淡薄的法律意识更加飘摇欲褪。

   法律是关注人性之恶的社会治理工具。法律固然不能完全脱离社会传统,但传统之中又有多少凝结着人性之恶的糟粕?国家法的使命,一方面是要确认和高扬社会传统中性善部分,另一方面也要基于惩恶扬善的考虑,构造一部分善良之法,用以对抗社会传统中性恶部分。这一部分往往是那些挥舞着“看不见的手” 【3】的潜规则。这些潜规则,在中国还少吗?这些“看不见的手”对我们的摆布和奴役还不够吗?一个永恒的真理是:尽管人与社会、传统、文化之间存在互动,但在终极意义上,是人塑造了社会、传统和文化,而不是相反。因此,立法者和法律人理应积极应对传统,努力与之形成良性互动,而不是消极地自绝于传统的深渊并为其所奴。

   和其他领域内的文化决定论者的思路一样,法律的文化决定论者既然认为文化是法律之源,那么就自然而然认为解决法律问题的起点和归宿在于文化。然而,对于一个具有五千年文化传统的泱泱大国而言,任何问题的文化解决都绝非易事。因此,提出这种解决之道,好像是伟大的导师为我们指出了共产主义的美好前景,但是那不是一个传说中的乌托邦嘛?!在这一点上,还是法律文化研究大师梁治平先生说得实在和透彻:“文化解决虽然至为根本,但不易很快凑效。当代中国法的症结虽然植根于文化,同时并且首先也是政治问题。” 【4】

   三、法律的文化魅影

   单单言及中国传统文化,我们更多感觉到的是欢欣与自豪。但是,当我们在现代背景下谈及中国法律文化的时候,尤其是将其与现代以来的中国法律发展联系起来时,我们似乎更多感到的是沉重与无奈。马克思•韦伯曾经指出,人是悬挂在由他自己编织的意义之网中的动物。有人借用了这个比喻,认为“所谓文化就是这样一些由人编织的意义之网。”(118) 【5】(这当然不是一个定义,而是一种描述而已。)于是我们在用文化“一网打尽”的时候,发现收网是如此困难,以至于在收网过程中把自己也搭进去了出不来。在推进法治社会的过程中,我们最终感到的是文化的束缚与压抑;我们是作网自缚。我们谈及一项具体法律制度改革的时候,孕育已久的新方案往往因为被认为“不符合实际情况”而未能出台,或者出台后因为同样的原因而夭折或形同虚设,于是在法律改革的路上我们更加如履薄冰。于是乎,文化似乎成为一个肥沃的泥沼或者华丽的陵墓,其中积淀着诸如宗教、民族、语言、风俗等元素或者器物。这个泥沼或陵墓自然是千百年来的祖先人为而成,可是如今他们的子孙似乎身陷其中以至裹足不前。他们似乎陷于文化困境,觉得每一次的向前迈步都因为文化的锁链而举步维艰。他们的子孙似乎为文化的魅影所纠缠而惶惶不可终日,似乎要沦为文化的奴隶,而不是文化的主人。这是《社会变迁的法律解释》与众多以法律文化、法律和文化为主题的法学专著给我们带来的郁闷。

   诚然,早先的制度源于文化,制度的变革受制于文化。但是,制度的变革不是比其功于一役,制度的渐变足以改变文化本身,而且并非所有的制度都关乎文化,真正关乎文化的是部分宏大的根本性的制度。很难说立法上对于意思主义与表示主义、登记要件主义与登记对抗主义的选择取舍是基于文化的考量,因此在这些微观制度的改革方面,我们没有必要被文化束缚,而更多需要考虑的是现实的问题,诸如实际通讯发水平、登记制度本身等。中国传统商业文化和私人营业均不发达,但是现今立法并未受制于此,而是已经赋予私营经济以相当的地位,在此情况下,私营经济也得到相当发展,大有与国有经济齐头并进之趋势。而日本的脱亚入欧则在很大程度上背离了明治维新之前的文化传统。如果通常认为日本是一个变态而不足为例,那么韩国的法制构造则也有相当的说服力:在这里,东方文化传统与西方法治模式似乎达成了基本的融洽。在这里,通过法律构造的制度渐变逐渐摆脱了文化的泥沼。(也许,埃及也是一个值得我们考虑的例子,如果资料充分的话。)

   因此,面对文化,法律并非只有被动与无奈。法律和法律人应该采取主动的态度、坚韧的精神,渐进的方式推进制度的变革。在此过程中,文化不会受到多大的损害,不会构成多大的阻力。文化会因此而得到必要的重塑。这样,我们就是文化的主人。

   四、余论

  上世纪八十年代以来的文化研究热席卷人文社科学界,并在学术界之外对普通知识阶层似乎也产生了不小的启示,于是乎人人都开口就谈论文化之道(好似唯恐显露自己没文化)。笔者本非法律科班出身,长期浸淫于英语学习中邯郸学步,对于中西文化对比以及跨文化略知皮毛,这也是外语界不少学者和学生津津乐道的话题(实际上也往往是老生常谈)。后来才意识到自己肤浅如斯。其实,外语界有分量的学者,即使学贯中西,也不以“文化研究”为业。笔者滥竽于大学英语讲坛时,就有同事和领导就将自己的学术关注从文化研究转向更加具体的语言或文学。其中原因,是在于作为研究对象的文化自身大而不当或意义有限,还是在于作为研究主体的这些学者们意识到自己力所不逮而明智避开“不自量力”之讥?笔者只能猜测诸种可能性,却无从随意定论,但一个客观的现实是:似乎本来对文化研究更加具有话语能力和话语权的某些领域学者反而对此小心翼翼,而在这些领域之外的学者,却似颇为热衷于此。如此现实不能不谓奇特。也许,面对文化这个神圣的无底洞,多数人还是不妨时常想起维特根斯坦那句熟话:“凡可说的,都是可以说清楚的;凡不可说的,应当沉默。”(What can be said at all can be said clearly; and whereof one cannot speak, thereof one must be silent.)毕竟,生命、伦理、价值、情感、宗教、形而上的本体等一切可以赋人生以意义和价值的东西,都是不可言说的;它们是如此神圣之物,以至不能被言说,只能在沉默中显示。

   终究而言,《社会变迁的法律解释》在理论和理念上没有实质性创新,其法律的“文化决定论”尤其彰显突出。即使作者引以为豪的“双重社会模式理论”,(294-295)也主要是对哈耶克提出的两种社会秩序的进一步明确表达和阐释。尽管如此,这部著作对于法学学子的可贵之处在于其为我们提供了大量法学和非法学的二手知识和理论,具有相当的资料意义。即便如此,作者的才情、睿智和厚重的古今中外学术积累,依然是包括笔者在内的众多青年学子的模范,而笔者本人恐怕穷尽毕生也难以望作者尹伊君先生之项背!

   不过,“中国今天改革事业的成败利钝都要看我们自己争不争气,高抬或贬低祖宗对此都是没有用的。”(秦晖:342)面对改革必须继续深入之时代需求,中国法治事业之发展,又何尝不如此呢?

  【注释】

    1秦晖:《问题与主义:秦晖文选》,长春出版社1999年,第285-349页。 

    2亨廷顿:《转变中社会的政治秩序》,转引自 秦晖:《问题与主义:秦晖文选》,长春出版社1999年,第302页。 

    3学术界所言“看不见的手”多指经济领域的市场调节。笔者在此仅借用此称谓之形,不取其本意,移指所谓“潜规则”的支配性。 

    4梁治平:《中国法的过去、现在和未来:一个文化的检讨》,载《梁治平自选集》,广西师范大学出版社1997年版,第68页。 

    5[美]克利福德·格尔茨:《文化的解释》,韩莉 译,译林出版社1999年版,第5页。 

  【出处】北大法律信息网

Leave A Comment